七、上訴案件的調解

    這一部分的內容在2007年司法考試中再次考到，可謂是長盛不衰的"常青樹"，大家應該牢固掌握。對於上訴案件的調解，最高人民法院《民訴意見》第182條至第185條作出了明確的規定，可以分為以下四個方面：

    1.關於漏審、漏判訴訟請求的問題。《民訴意見》第182條規定，對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自願的原則進行調解，調解不成的，發回重審。

    發回重審是為了更好地保護當事人的上訴權，如果在二審中直接對一審漏審、漏判的內容進行判決，那就將導致漏審、漏判的內容直接生效，實質上就剝奪了當事人的上訴權。

    2.關於遺漏必要共同訴訟人的問題。《民訴意見》第183條規定，必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自願的原則予以調解，調解不成的，發回重審。發回重審的裁定書不列應當追加的當事人。

    不列應當追加的當事人，是因為上下級法院之間應保持一定的獨立性，畢竟上下級法院之間是監督關系，而不是領導關系，上級法院不能越俎代庖。

    3．關於新增加訴訟請求或者提出反訴的問題。《民訴意見》第184條規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自願的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。

    這是因為當事人在二審中纔增加訴訟請求或者提出反訴，這種變化的產生以及由此帶來的不便不是因為法院的疏忽引起的，因此當事人應該自己承擔責任，通過另行起訴來解決，而不應該由法院發回重審。除此以外，也是出於對當事人上訴權的保護，不能在二審中對新增加的訴訟請求和反訴直接判決。

    4．關於離婚案件。 《民訴意見》第185條規定，一審判決不准離婚的案件，上訴後，第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自願的原則，與子女撫養、財產問題一並調解，調解不成的，發回重審。

    這是因為離婚案件不單單是一個身份關系的變化，它還涉及到子女撫養和財產分割等一系列復雜的問題，這些問題不能割裂地來解決，而必須一並處理，因此二審中絕不能僅判決離婚而對子女撫養、財產分割問題置若罔聞。但如果將離婚和子女撫養、財產分割問題一並判決，又會剝奪當事人對子女撫養和財產問題的上訴權，因此，最後法律規定先調解，調解不成的，將整個案件發回重審。

    由此可見，二審中可以適用調解制度，但是與一審中的調解有所不同，即一審中調解不成的，應當及時作出判決；而在二審程序中，因涉及當事人的上訴權問題，法院調解不成的，或者告知當事人另行起訴，或者裁定撤銷原判決發回重審。

　　八、重審、提審與再審的比較

    重審、提審與再審是民事訴訟審判程序中經常出現的幾個程序性處理方式，也是不易掌握和較容易混淆的幾個概念，我們通過表格的方式對這幾個概念從以下方面進行比較，參見下表：

重審、提審與再審比較

概念		審理法院	適用程序	文書效力	當事人權利
重審		原一審法院	一審普通程序	未生效	可以上訴
提審		上級人民法院或者最高人民法院	二審程序	生效	不得上訴
再 審	自行再審	作出生效裁判法院	一審案件：一審普通程序	未生效	可以上訴
	指令再審		二審案件：二審程序	生效	不得上訴

    在當事人可不可以上訴的問題上，我們注意到：發回重審時一定以撤銷原全部判決為條件，因此，實際上案件重新回到了未審理的狀態，故負責重審的法院一定是原一審人民法院，其適用一審普通程序所作出的判決仍然是一審判決，當事人可以繼續上訴。而提審由於提高了審級，因此無論原裁判經過了幾級審理，我們都按二審程序進行審理，其裁判當事人不得上訴。對於再審，則情況比較復雜，但無論是自行再審還是指令再審都有一個共同的規律，即重點看作出生效裁判的法院是一審法院還是二審法院，如果是一審法院，那就按一審程序審理，其裁判當事人可以上訴，如果是二審法院，那就按二審程序審理，其裁判當事人不得上訴。

    另外需注意再審中的以下幾個概念：

    1．自行再審。即各級人民法院院長發現本法院已生效的判決、裁定確有錯誤，提交審判委員會討論決定再審的。

    2．一審案件。即經過一審後，因當事人在法定上訴期內未上訴而發生法律效力的案件。

    3．二審案件。即經過了兩審終審的案件。