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法理學
一、 法律原則的作用與意義
法律原則在法律制定和法律實施方面都有重要的作用。在法律制定方面,法律原則是國家制定法律的依據,立法時一般是先原則後規則,確定框架,約束內容;法律原則是後繼立法的基礎;法律原則是創制次級規則的准則;法律原則也是保證法律體系的有機統一,使法律規則保持連續性、穩定性、一致性,保障法律制度內部的協調統一;法律原則對法制改革具有導向作用。
在法律實施方面,理解法律原則有助於完整地把握法律整體,指導法律解釋和法律推理,更好地適用法律;法律原則能夠彌補法律規則的缺漏與不足,強化法律的調控能力;法律原則將自由裁量權限制在合理的范圍內。公民理解法律原則也能夠更好的保障自身權利,規范自己的行為。
例題:20世紀90年代初,傳銷活動在中國大陸流行時,法律法規對此沒有任何具體規定。當時,執法機關和司法機關對這類案件的處理往往依據《民法通則》第7條。該條規定:"民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。"這說明法律原則具有哪些作用?(2006/1/52,多選)
A、法律原則具有評價作用
B、法律原則具有裁判作用
C、法律原則具有預測作用
D、法律原則具有強制作用
【答案】ABCD(法律原則的作用)。
二、 法律規則的分類
從不同的角度,可以對法律規則進行分類。
1、授權性規則、義務性規則、權義復合性規則
按照規則的內容規定不同,法律規則可以分為授權性規則和義務性規則、權義復合性規則。
授權性規則規定人們可以作出某種行為的法律規則。其在立法中的用語表達式為:"有權……","享有……權利","可以……",等。
義務性規則是規定人們必須作出某種行為或不作出某種行為的法律規則。它分為兩種:命令性規則,是指規定人們的積極義務,即人們必須或應當做出某種行為的規則,其在立法中的用語表達式為:"有……義務","須得……","要……","應……","必須……",等。禁止性規則,是指規定人們的消極義務(不作為義務),即禁止人們做出一定行為的規則,其在立法中的用語表達式為:"禁止……","不准……","不得……","不應當……","嚴禁……","不要……",等。
權利義務復合性規則,絕大數為有關國家機關活動的規則。如委任規則、組織規則、審判規則、承認規則等,既有職權又有職責(義務)。
2、強制性規則和任意性規則
按照可選擇性的不同,法律規則可分為強制性規則和任意性規則。
強制性規則是指所規定的權利義務具有確定的性質,不允許任意變動和伸縮的法律規則。義務性規則一般屬於強行性規則。
任意性規則是指在法定范圍內允許行為人確定其權利和義務的具體內容的法律規則。它允許人們自行選擇或協商確定為與不為、為的方式以及法律關系中的權利義務內容。在權利性規則中,有些屬於任意性規則。其內容大都是國家賦予人們某種意志表達力更大的權利和自由,或者說法律規則一般只對人們的權利(可以做什麼或不做什麼)作原則性的規定,當事人個人自行確定或選擇自己權利和自由的內容或方式。
3、確定性規則、委任性規則和准用性規則
按照規則內容的確定性程度不同,可以把法律規則分為確定性規則、委任性規則和准用性規則。
所謂確定性規則,是指內容本已明確肯定,無須再援引或參照其他規則來確定其內容的法律規則。在法律條文中規定的絕大多數法律規則屬於此種規則。
所謂委任性規則,也稱委托性規則,是指內容尚未確定,而只規定某種概括性指示,由相應國家機關通過相應途徑或程序加以確定的法律規則。例如,我國《選舉法》第44條規定:"省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會根據本法可以制定選舉法實施細則,報全國人民代表大會常務委員會備案"。此規定即屬委任性規則。
所謂准用性規則,是指內容本身沒有規定人們具體的行為模式,而是可以援引或參照其他相應內容規定的規則。例如,我國《刑事訴訟法》第195條規定:第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序,除本章已有規定的以外,參照第一審程序的規定進行。此規定即屬准用性規則。
4、調整性規則和構成性規則
從功能上考慮,可將法律規則分為調整性規則和構成性規則。
調整性規則是對已有行為方式進行調整的規則,它的功能在於控制行為。構成性規則是組織人們按規則規定的行為去活動的規范。
例題:法律規則是法律的基本構成因素。下列關於法律規則分類的表述哪一項可以成立?(2004/1/5,單選)
A、《律師法》第14條規定:"沒有取得律師執業證書的人員,不得以律師名義執業,不得為牟取經濟利益從事訴訟代理或者辯護業務。"此規定為義務性規則
B、《中小企業促進法》第31條規定:"國家鼓勵中小企業與研究機構、大專院校開展技術合作、開發與交流,促進科技成果產業化,積極發展科技型中小企業。"此規定為強行性規則
C、《憲法》第40條規定:"中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。"此規定為命令性規則
D、《醫療事故處理條例》第62條規定:"軍隊醫療機構的醫療事故處理辦法,由中國人民解放軍衛生主管部門會同國務院衛生行政部門依據本條例制定。"此規定為准用性規則
【答案及解析】A項所述是法律規則的分類,B項所述是任意性規則,C項所述是禁止性規則,D項所述是委任性規則。只有A項正確。
三、 法律規則與法律原則的適用
現代法理學一般都認為法律原則可以克服法律規則的僵硬性缺陷,彌補法律漏洞,保證個案正義,在一定程度上緩解了規范與事實之間的縫隙,從而能夠使法律更好地與社會相協調一致。但由於法律原則內涵高度抽象,外延寬泛,不像法律規則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規定,所以當法律原則直接作為裁判案件的標准發揮作用時,會賦予法官較大的自由裁量權,從而不能完全保證法律的確定性和可預測性。為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內,需要對法律原則的適用設定嚴格的條件:
1、窮盡法律規則,方得適用法律原則。
這個條件要求,在有具體的法律規則可供適用時,不得直接適用法律原則。即使出現了法律規則的例外情況,如果沒有非常強的理由,法官也不能以一定的原則否定既存的法律規則。
2、除非為了實現個案正義,否則不得捨棄法律規則而直接適用法律原則。
這個條件要求,如果某個法律規則適用於某個具體案件,沒有產生極端的人們不可容忍的不正義的裁判結果,法官就不得輕易捨棄法律規則而直接適用法律原則。這是因為任何特定國家的法律人首先理當崇尚的是法律的確定性。
3、沒有更強理由,不得徑行適用法律原則。
在判斷何種規則在何時及何種情況下極端違背正義,其實難度很大,法律原則必須為適用第二個條件規則提出比適用原法律規則更強的理由,否則上面第二個條件規則就難以成立。
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