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就業歧視：國人『集體無意識』
誰遭遇了就業歧視
85.5%的人認為存在就業歧視，其中認為嚴重和比較嚴重的佔58%。
近日，這項被多家媒體引用的調查數據受到廣泛關注。數據的背後，由來自北大、清華、中國社科院、政法大學等24名專家組成的『反就業歧視研究課題組』也浮出水面。中國的就業歧視究竟如何？形形色色的就業歧視背後隱藏著怎樣的深層原因？專門法能否真正保障就業平等？本報記者獨家專訪了該課題組項目負責人、中國政法大學憲政研究所所長蔡定劍教授。
專家觀點
蔡定劍：
『反就業歧視研究課題組』項目負責人中國政法大學憲政研究所所長
北大法學院人民代表大會與議會研究中心主任
與工作無關的條件就是歧視
記者：最近您組織多位學者組成『反就業歧視研究課題組』，進行反就業歧視研究，並准備起草就業歧視法律草案。請您解釋一下什麼叫作就業歧視？
蔡定劍：全國人大常委會批准我國加入國際勞工組織《1958年就業和職業歧視公約》，這個公約對『就業歧視』做了界定，簡單地說，『基於種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠視為歧視。』這有三個方面含義：一是在就業和職業過程中，用人單位不得采取法律禁止的差別對待，從而對當事人就業和職業的機會平等造成損害，這樣的行為一般認定為歧視。二是法律禁止歧視的主要領域有種族、民族、宗教、性別、社會出身等。第三，如果用人單位出於工作職業本身的內在需要作出的區別或優惠就不是歧視。
記者：以上好像不包括我們常說的身高、長相、學歷等方面的歧視？
蔡定劍：對就業歧視的范圍不可能在法律中列舉窮盡，有一個判定什麼是歧視的基本原則，就是要看用工條件是否出於職業內在需要。如果就業和職業中規定的條件與工作的內在要求無關，就應視為歧視。所以不能僅看法律明確禁止的歧視，有些歧視雖法律中沒有明確禁止，但明顯是荒唐的，如有的招聘規定，要不要某種屬相、某種血型或者某種星座的，提出與工作性質毫無關系的條件，當然是歧視。
記者：這是一個比較復雜而且專業的說法，如果簡單點說呢？
蔡定劍：三句話。第一句，同等情況應同等對待，不能差別對待；第二句，不同情況區別對待，比如對待女性，由於生理的不同，如果遇到孕期、哺乳，應該區別對待；第三句話，對少數弱者應該給予優惠，政府應該主動采取積極措施。這樣纔能做到真正的機會平等。
不能用文憑取代職業技能
記者：剛纔您提到『工作職業本身的內在需要』，這個原則彈性很大，因為很多用人單位都會以『不符合單位要求』來排除一些應聘者。
蔡定劍：對，這是反就業歧視中最困難的一點。判斷是否歧視有一些基本方法，一是看你設定的條件是否有正當目的；二是看所采取的手段是否合理和成比例；三是看所采取的手段和目的是否有必然聯系。比如，不少城市的法規規定，家政服務員需要初中以上文化程度纔發許可證。如果僱主找的是一個家教，提出教育或專業背景的要求是合理的。如果找搞衛生的，這個條件就不是合理的職業要求。
記者：也許條件制定者認為，初中以上文化程度的家政服務員乾活時看家電說明書會簡單一些。
蔡定劍：這個想法是不對的，這等於是用文憑來取代了職業技能要求。你可以要求家政服務員必須取得專業職業技能，但不能用文化程度來識別對方是否合格。事實證明，沒有文化的人可能比文化程度高的人衛生搞得更好。政府不能在法律中公然排除這些人的就業機會。
女性55歲退休是歧視並非保護
記者：這應該是屬於直接歧視了，是不是還有一些間接歧視呢？
蔡定劍：直接歧視比較好判斷，比如在招聘時公開宣布要男不要女、要高不要矮等。間接歧視就很復雜了，它提出的條件似乎對所有的人平等，在事實上卻會給某一類人造成不公正待遇。比如一個公共圖書館招人，要求身高1米75以上，理由是圖書館書架高，個子高的人工作方便。實際上那條理由根本不成立，完全可以配備梯子嘛。而這就可能對1米75以下的人構成直接歧視，並對女性可能構成間接歧視，因為女性高過1米75的人相對較少。
記者：但某些規定或法律看起來似乎初衷是為了保護某一類人而設立的，比如有的單位說不招女性，因為考慮到她們『上夜班的安全問題』，比如國家規定女性正常是55歲退休，也是為了照顧女性。
蔡定劍：這個同樣是屬於歧視性的。要保護女性，首先不應該在法律上做出男女的區別對待，你可以出於保護的目的，體現優惠的待遇。比如擔心女性上夜班不方便，你可以采取保護措施，比如安排班車、住宿等，而不應使她們失去工作機會。當然，這可能會增加企業的一些成本。還有退休年齡，政府規定首先應體現男女平等而不應區別對待，但出於照顧女性，可以規定婦女有權利選擇50歲退休。這纔真正體現照顧婦女，而不是強制婦女提前退休。
國人對歧視『集體無意識』
記者：就業歧視在經濟學領域引起關注的，有這麼一種看法，認為『有競爭纔有歧視和效率』，反歧視不利於競爭和效率。
蔡定劍：這是一個非常愚蠢的說法，反就業歧視與競爭和效率不是完全矛盾的。反就業歧視當然不能解決就業問題，而是要解決競爭條件下的平等機會就業問題。越是競爭激烈，越要講究機會平等，否則怎麼有社會公正和和諧？如果用人單位僅僅是出於愚蠢的偏見，不合理地排除很多人的就業機會，只會把自己的選擇范圍給束縛了，在女性、殘疾人、矮個子中有不少人纔，被不分情況加以排除了。而反就業歧視就是要告訴企業，應該有更科學的方法來挑選人纔，而不是根據無知的偏見來挑選，這樣是有利於企業更廣泛地選拔人纔。
記者：就目前而言，您認為我國就業歧視問題的難點在哪裡？
蔡定劍：應該說，國人對就業歧視仍處於『集體無意識』。不僅是私企，甚至政府中也存在嚴重的歧視情況，國家機關招公務員要求長相端正，說是代表國家形象，有的地方法規規定，有多少厘米的胎記，多長了一個手指或腳趾都不能當公務員。這不但剝奪了這些人的工作權利，還剝奪了他們擔任公務員的權利。有的企業招聘時，根據老板的喜好，要看生肖、星座、血型，僅僅因為一些個人的無知、偏見，把個人的基本人權都剝奪了。所以，提高全社會的尊重人的平等權利，尊重弱者的人格尊嚴，從每個人做起，尊重他人的基本人權是最重要的。
中國缺少就業平等委員會
記者：下一步促進法律制度建設你們准備怎麼做？
蔡定劍：我們認為，促進中國反歧視法律制度建設要做三件事：一是消除現有法律中的歧視性規定，不少地方性法規和行政法規、規章都有歧視性的規定，如男女退休年齡問題這樣身份歧視和性別歧視等，促進有關部門修改這些法規；二是完善現有法律，如《勞動法》、《婦女權益保障法》和《殘疾人保障法》中的制度性規定，使這些法律有可操作性；三是制定反就業歧視的專門性法律，解決反歧視的定義、范圍以及專門機構和申訴程序等問題。
記者：我有一種擔心，有的時候我們並不是無法可依，但是總沒有人去進行訴訟，如果反就業歧視專門法制定出來也遇到這樣的情況呢？
蔡定劍：現在不是沒人願意去告，而是因為制度不健全，沒法告。比如有的單位不要女性，如果招聘單位是國家機關，只能依據行政訴訟法去告，但行政訴訟法又沒有明確規定受歧視方面的訴訟，因此法院一般不會受理。如果招聘單位是私人企業，你還沒簽訂勞動合同，勞動法也用不上，根本告不著。
記者：那就只能找婦聯？
蔡定劍(笑)：對，但這些機構不是解決糾紛的機構，所以，我們應該有一個專門的就業平等委員會，通過立法賦予其解決糾紛的權力。國外一般都采取這樣的方式，它是公民投訴的受理機構，可以調解裁決就業歧視糾紛，其運作是有成效的。
記者：最後一個問題，您對反就業歧視的前途樂觀嗎？
蔡定劍：只能說是路途漫長，因為這不僅僅是法律方面的問題，還包括社會認同、價值觀念等方面，需要各個層次、各個方面的共同努力。反就業歧視首先是政府責任，先要制定完善這方面的立法，並主動采取各種政策措施，促進就業機會平等。另外，企業也需要去承擔一定的社會責任，比如要接納一定數量的殘疾人，不能排斥婦女生育……所以，要對政府和企業進行平等機會就業教育，要立法，需要一個很長的過程。讓平等陽光照耀每個人，這個目標一定會實現。
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